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海南國際旅游島建設(shè)的司法保障措施思考
來源：海南日報
作者：王吉拉 2009-09-17
針對建設(shè)海南國際旅游島法律法規(guī)政策還不完善，立法不健全的情況，我省法院將在現(xiàn)有的法律規(guī)定和原則范圍內(nèi)，注重參照慣例積極穩(wěn)妥處理相關(guān)案件，而不會因為立法的不足無所作為。同時，我省法院還將從法律的角度盡快提出所涉法律法規(guī)的立法建議，以求建設(shè)國際旅游島法律法規(guī)的日臻完備。
當前，海南正在根據(jù)國務(wù)院相關(guān)精神建設(shè)國際旅游島，這對海南立足國內(nèi)獨有的熱帶海島資源，擴大改革開放，實現(xiàn)科學發(fā)展，具有十分重大的意義。我省法院在建設(shè)國際旅游島進程中負有重要的、不可替代的司法保障職責。因此，我省法院始終堅持為省委、省政府的工作大局服務(wù)，一直在思考和探索立足審判職能作用，為國際旅游島的建設(shè)提供司法保障的途徑。
我省法院在建設(shè)國際旅游島中的司法應(yīng)對措施，可以分為縱向與橫向兩條線，相互獨立又互相交織：縱向上，從立案到審判再到執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，都要采取更便捷更有利于當事人的應(yīng)對措施；橫向上，可以分為旅游民事糾紛的應(yīng)對措施、與旅游業(yè)發(fā)展相關(guān)的行政案件的應(yīng)對措施，以及所涉刑事案件的應(yīng)對措施等。上述應(yīng)對措施，主要體現(xiàn)在管轄權(quán)的行使、程序法與實體法的適用、對仲裁的支持與司法監(jiān)督、司法體制的創(chuàng)新、司法調(diào)研的加強和人才儲備等幾方面。
一、在管轄權(quán)行使方面可采取的措施
旅游服務(wù)的不可貯存性、旅游過程的流動性與締約形式的不規(guī)范性，造成產(chǎn)生旅游糾紛后取證困難，而按照普通的民事訴訟程序及證據(jù)規(guī)則，不能很好地保護當事人的權(quán)益，需要采取更靈活更適應(yīng)旅游糾紛解決的機制。
旅游糾紛管轄權(quán)主要是民事案件管轄權(quán)的確定，在處理旅游糾紛的問題上，法院應(yīng)當靈活考慮確定管轄權(quán)連接點的問題。針對旅游合同有時沒有書面形式，旅游者法律知識缺乏，法院在立案時可以適當放寬條件，不需要雙方書面選擇管轄法院，而是只要發(fā)生了糾紛，旅游者向旅行社住所地或其分支機構(gòu)所在地法院、在海南省內(nèi)的旅游出發(fā)地法院、旅游目的地法院、糾紛發(fā)生地法院起訴時，法院均應(yīng)受理。旅行社作為被告時，旅行社及其分支機構(gòu)所在地即為被告住所地。旅游合同書面也好、口頭也好，一般情況下是在旅游出發(fā)前簽訂的，所以可以將出發(fā)地視為合同簽訂地，也可以視為是合同履行地，旅游目的地也可以視為合同履行地。在旅游購物糾紛中可以將購得物品所在地作為標的物所在地，以此來確定案件管轄權(quán)。
在旅游過程中因乘客或物品在鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸過程中的糾紛提起的訴訟，根據(jù)民事訴訟法 “由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定，只要這三個連結(jié)點有任意一個在海南省內(nèi)，且游客在海南省內(nèi)提起了訴訟，法院就應(yīng)當受理，適當擴大有管轄權(quán)的法院的范圍。
因旅游中的侵權(quán)行為提起的訴訟，除由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄外，旅游目的地或侵權(quán)行為發(fā)生地在海南省內(nèi)的，海南法院有管轄權(quán)。
在旅游糾紛中這樣確定管轄權(quán)，不違反民事訴訟法的基本原理，也可以彌補因旅游者法律知識不足，不知道可以書面約定管轄法院的缺憾，而且還便利了當事人的訴訟。
此外，在普通涉外案件中，程序問題包括管轄權(quán)的確定當然適用我國法律。如果以后允許外國服務(wù)行業(yè)在海南設(shè)立分支機構(gòu)，涉及到對外國服務(wù)企業(yè)在華分支機構(gòu)提起訴訟的問題，或者是公司實際控制人與形式上的主體不一致的情況下，如何確定管轄權(quán)，在這種情況下應(yīng)堅持國家主權(quán)和尊重國際公約的原則，采取“最低聯(lián)系原則”、“長臂管轄”原則，或“有效控制”原則，作為我國涉外民事訴訟程序的補充來確定管轄權(quán)。
二、在法律適用方面可采取的措施
關(guān)于法律適用問題，首先要考慮的是，在旅游糾紛處理過程中，對待旅游的外國人給予何種法律地位的問題，包含兩方面內(nèi)容，一是訴訟地位問題，二是適用實體法的問題。
外國人在我國享有民事權(quán)利承擔民事義務(wù)的法律狀況，應(yīng)當采取國民待遇原則。在我國境內(nèi)的訴訟，程序法上無疑是適用我國法律，但是作為補充，訴訟程序上也應(yīng)適用對等原則，即如果某外國人國籍國對我國公民的訴訟權(quán)利予以限制，我國法院也對其訴訟權(quán)利進行限制。
在實體問題的處理上，刑事與行政方面基于國家主權(quán)原則，除法律另有規(guī)定外，肯定也是適用我國法律。人民法院在法律適用上可以靈活處理的僅限于民事訴訟案件的實體法的適用，因為涉外民事案件有可能存在當事人選擇準據(jù)法的問題。當然，如果旅游合同或旅游過程中的侵權(quán)行為各方當事人為同一國籍居民，可以適用其本國法，或者是在簽訂旅游合同時選擇了某一國家法律或某一國際條約的規(guī)定，可以承認其意思自治情況下作出的選擇。上述情形之外的涉外案件，法院除了要熟悉國際法相關(guān)規(guī)定外，在職權(quán)范圍內(nèi)還能做的就是行使釋明權(quán)，對當事人講明可以選擇適用法律的問題以及可能選擇的法律的范圍。
與前述的外資進入海南服務(wù)行業(yè)的管轄權(quán)問題相對應(yīng)，在法律適用問題上，因目前還未獲準外商獨資經(jīng)營大部分服務(wù)業(yè)，外資主要是以參股控股的方式運營，因此，外資進入海南市場可能出現(xiàn)的糾紛，主要有公司盈余分配糾紛、股份收購請求權(quán)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、濫用股東權(quán)利、濫用公司法人獨立地位及有限責任糾紛、公司增資、減資、合并、分立、解散和清算糾紛。
對于這類糾紛，如果現(xiàn)行《公司法》、《破產(chǎn)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等相關(guān)法律有明文規(guī)定，則適用其規(guī)定，如果沒有規(guī)定，則根據(jù)相關(guān)立法的宗旨，視情況而定。
以后，如果允許設(shè)立外商獨資經(jīng)營諸如航空服務(wù)、免稅商品與免稅商店的經(jīng)營、金融服務(wù)、電訊服務(wù)、房地產(chǎn)服務(wù)等以旅游業(yè)為龍頭的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，新成立的外商獨資公司遇到訴訟，問題反倒簡單了，其作為獨立主體參與訴訟，直接適用現(xiàn)行法律的規(guī)定。
三、對仲裁支持與司法監(jiān)督方面可采取的措施
法院審查、執(zhí)行仲裁裁決的原則，主要體現(xiàn)在支持仲裁和監(jiān)督仲裁，而重在支持上。
法院在執(zhí)行仲裁裁決方面可采取的措施，一是對于仲裁協(xié)議采取“盡量使其有效” 的原則,對于有仲裁協(xié)議，但是約定不明的情況，法官行使釋明權(quán)，使其明確相關(guān)內(nèi)容，而不應(yīng)輕易否定仲裁協(xié)議效力。對于仲裁裁決該執(zhí)行的，應(yīng)當及時執(zhí)行；對于金額大，執(zhí)行有困難的，也應(yīng)盡快執(zhí)行完畢，不能久拖不執(zhí)，否則仲裁失去了意義。在根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十三條規(guī)定裁定不予執(zhí)行仲裁裁決和根據(jù)《仲裁法》第五十八條申請裁定撤銷仲裁裁決時，在法律允許的范圍內(nèi)，法院應(yīng)依法注重程序問題的審查，減少對實體問題的審查，依法支持仲裁程序，如果對實體問題審查過多，則仲裁程序也將失去其存在意義。
四、司法體制和工作機制改革方面采取的措施
司法體制和工作機制改革方面的措施包含兩方面：一是合理配置審判職權(quán)；二是完善旅游法庭。
適應(yīng)海南大開放大開發(fā)的形勢所需，省高院根據(jù)中央和省委司法改革的總體部署，經(jīng)最高法院同意，將原海南中級法院和洋浦中級法院分別更名為省第一、二中級法院，重新劃分司法管轄區(qū)域，由省第二中級法院管轄包括洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)（洋浦保稅港區(qū)）在內(nèi)的7個市縣區(qū)，合理配置審判資源，更高效便捷地審理日益增多的案件。在省委、省政府和省編委的支持下，省高院今年新成立了民事審判第三庭，專門負責涉外案件、知識產(chǎn)權(quán)案件、海事海商案件、環(huán)境資源案件的審理，增強專門處理涉外案件和建設(shè)國際旅游島進程中可能出現(xiàn)的諸如環(huán)境污染等方面案件的能力。同時，海口海事法院為應(yīng)對不斷增多的海事海商案件，正在研究海事派出法庭和海事巡回法庭的設(shè)置。省高院為加大對環(huán)境的司法保護力度，現(xiàn)已要求具備條件的中基層法院成立環(huán)境保護法庭，對不具備條件的法院起碼要成立環(huán)境保護合議庭。
對受到中央領(lǐng)導同志高度評價的三亞旅游法庭，我省法院在建立和完善工作機制方面積極探索與實踐，以適應(yīng)國際旅游島建設(shè)的需要。2002年，三亞中院成立了我省首個旅游法庭。三亞城郊法院在藤橋、天涯、崖城三個派出法庭內(nèi)設(shè)旅游巡回法庭，到轄區(qū)內(nèi)各主要景點處理標的額小的旅游消費糾紛案件，成效明顯。在三亞城郊法院民事審判庭還專設(shè)旅游糾紛合議庭，處理標的額較大的各類旅游糾紛案件和旅游巡回法庭不能就地處理而移送的案件。在三亞中院民事審判庭內(nèi)專設(shè)旅游糾紛合議庭，處理標的額較大且復雜疑難的旅游糾紛和不服三亞城郊法院一審而上訴的旅游糾紛案件。在國際旅游島建設(shè)中，應(yīng)對旅游法庭制度適當予以完善，使其發(fā)揮更大作用。
五、其它司法應(yīng)對措施
一是加強司法調(diào)研。自省委、省政府作出建設(shè)國際旅游島重大戰(zhàn)略部署后，省高院專門成立了國際旅游島建設(shè)司法應(yīng)對問題課題組，廣泛征求各方面的意見建議，對國際旅游島建設(shè)的司法應(yīng)對措施和立法建議等問題進行深入研究，并已有調(diào)研成果。
二是加強人才儲備和體制機制創(chuàng)新。我省法院2008年擴大了公務(wù)員招考力度，全省法院系統(tǒng)共招錄既通過司法考試又有碩士學位人員45人作為后備法官，省高院具有國際法專業(yè)知識背景的人員達到4人，為開展涉外案件的審理儲備了專業(yè)人才。有了人才儲備，進一步就是優(yōu)化法官培訓手段，加強人才培養(yǎng)。省高院今年在五個基層法庭建立了青年法官培訓基地，新錄用的書記員、后備法官均要下基層鍛煉。同時在省委、省政府和最高法院的支持下，正在積極籌建海南法官進修學院，條件成熟時申請加掛國家法官學院海南分院的牌子，優(yōu)化培訓手段，增強培訓能力，提高國際旅游島建設(shè)司法人才保障力度。
總之，我省法院將在建設(shè)海南國際旅游島的進程中，立足審判職能，發(fā)揮應(yīng)有的作用。針對建設(shè)海南國際旅游島法律法規(guī)政策還不完善，立法不健全的情況，我省法院將在現(xiàn)有的法律規(guī)定和原則范圍內(nèi)，注重參照慣例積極穩(wěn)妥處理相關(guān)案件，而不會因為立法的不足無所作為。同時，我省法院還將從法律的角度盡快提出所涉法律法規(guī)的立法建議，以求建設(shè)國際旅游島法律法規(guī)的日臻完備。通過采取上述措施，為建設(shè)海南國際旅游島提供堅強有力的法治保障，推動我省經(jīng)濟社會又好又快地科學發(fā)展。
（作者系海南省高級人民法院院長）
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